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La Prova Testimoniale

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LA PROVA TESTIMONIALE

Nozione e caratteristiche generali della prova testimoniale

La testimonianza consiste nell’esposizione di fatti rilevanti per la decisione della lite resa da un terzo avanti al giudice, in contraddittorio tra le parti. In ossequio al risalente principio nemo testis in causa propria, la prima caratteristica del mezzo istruttorio in esame che emerge alla luce della predetta definizione è l’incompatibilità della posizione processuale di parte con quella di testimone. La testimonianza, inoltre, deve essere resa in giudizio, dinanzi al giudice, nel contraddittorio tra le parti. Ciò comporta che vanno escluse dall’ambito della prova testimoniale le dichiarazioni stragiudiziali, anche se rese dinanzi ad un notaio, ovvero nelle forme dell’atto notorio, atteso che attribuire ad esse rango di prova significherebbe consentire alla elusione delle norme che nel processo disciplinano la deduzione della prova per testimoni e la sua assunzione. Infine, la prova testimoniale deve avere ad oggetto fatti e non apprezzamenti o giudizi. La predetta regola deve essere intesa nel senso che la testimonianza non può tradursi in una interpretazione del tutto soggettiva dei fatti, ma sono consentiti quegli apprezzamenti che non sia possibile scindere dalla deposizione dei fatti, rimanendo affidato al giudice che procede all'escussione del teste, di impedire inammissibili valutazioni personali, pur tenendo conto che la rappresentazione dei fatti fornita al giudice è sempre il risultato di una rielaborazione personale del testimone. Si discute in ordine all’ammissibilità del cd. testimone tecnico, ossia di colui che non può narrare adeguatamente i fatti su cui è interrogato senza utilizzare norme e principi che permettono un’organizzazione intellettuale dell’esperienza che esula dalla cultura comune. Va condivisa la soluzione positiva al predetto quesito qualora l’apprezzamento tecnico demandato al teste sia strettamente collegato all’indicazione di dati obiettivi e alla descrizione delle modalità specifiche della situazione concreta direttamente percepite o rilevate dallo stesso testimone; va, invece, esclusa la deposizione del testimone tecnico se volta soltanto all’enunciazione delle regole tecniche per la valutazione dei fatti, spettando detta individuazione soltanto al giudice, che ricorre al consulente tecnico ove esse non rientrino nella sua “scienza privata”. Le deposizioni testimoniali hanno valore di prova solo in ordine a quanto fu sottoposto alla diretta percezione fisica del teste. E’ controverso, pertanto, il valore da attribuire alla deposizione de relato, ossia quella in cui il teste non riferisce fatti da lui direttamente conosciuti, ma accadimenti appresi da altre persone. Da condividere è, in proposito, quanto indicato di recente dalla Suprema Corte, secondo la quale occorre distinguere tra i testimoni de relato actoris e quelli de relato in genere: i primi depongono su fatti e circostanze di cui sono stati informati dal soggetto medesimo che ha proposto il giudizio, così che la rilevanza del loro assunto è sostanzialmente nulla in quanto vertente sul fatto della dichiarazione di una parte del giudizio e non sul fatto oggetto dell’accertamento, che costituisce il fondamento storico della pretesa; i secondi depongono, invece, su circostanze che hanno appreso da persone estranee al giudizio, quindi sul fatto della dichiarazione di costoro, e la rilevanza delle loro deposizioni si presenta attenuata perché indiretta, ma ciò nonostante può assumere rilievo ai fini del convincimento del giudice nel concorso di altri elementi oggettivi e concordanti che ne suffragano la credibilità. E’ stato, tuttavia, osservato che quando oggetto della testimonianza de relato sono dichiarazioni dell’attore contrarie alla pretesa fatta valere in giudizio, il giudice, naturalmente se reputa il teste credibile, può ritenere esistente il fatto rappresentato (art. 2735 c.c.), qualora da una valutazione delle circostanze in cui la dichiarazione sfavorevole è stata resa risulti che l’autore era consapevole dell’importanza dell’atto e l’ha pertanto sufficientemente meditato; infatti, la confessione stragiudiziale di una delle parti deve essere provata in giudizio come qualsiasi altro fatto, ivi compresa con la prova testimoniale.

Limiti all’ammissibilità della prova testimoniale

Il codice civile pone una serie di limiti all’ammissibilità della prova testimoniale, limiti che trovano, in linea generale, la loro ratio in un’ottica di sfavore per la prova orale e di favore per la prova documentale per la maggiore certezza ed affidabilità di quest’ultima. Va, tuttavia, rilevato come la portata di detti limiti sia stata, come vedremo, fortemente ridotta dall’interpretazione giurisprudenziale. Anzitutto giova osservare che, per costante orientamento della Suprema Corte, le limitazioni poste dagli artt. 2721 e 2722 c.c., alla ammissibilità della prova testimoniale non attengono all’ordine pubblico, ma sono dettate nell’esclusivo interesse delle parti, e, pertanto, l’inosservanza di dette limitazioni non può essere rilevata di ufficio, ma deve essere tempestivamente eccepita dalla controparte, che non può far valere i divieti in esame dopo l’espletamento della prova. Ciò premesso, l’art. 2721 c.c. esclude l’ammissibilità della prova testimoniali dei contratti quando il valore dell’oggetto eccede la somma di 5.000 lire; tuttavia il giudice può consentire la prova oltre il limite anzidetto, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Occorre precisare che il predetto limite – come quelli riguardanti la prova di un contratto per cui sia richiesta la forma scritta, ad substantiam ad probationem - opera esclusivamente quando il contratto sia invocato in giudizio quale fonte di diritti ed obblighi tra le parti contraenti e non anche quando esso sia dedotto quale semplice fatto storico influente sulla decisione, come nell’ipotesi in cui la convenzione, di cui si affermi l’esistenza, sia stata stipulata non tra le parti in causa, ma tra una soltanto di esse ed un terzo16, salvo il caso in cui il terzo, originariamente estraneo al rapporto, la faccia valere come fonte di effetti giuridici che si producono direttamente nei suoi confronti. Si discute, poi, se il divieto in esame si estenda anche agli atti unilaterali (ad eccezione di quelli previsti dall’art. 2726 c.c.), anche se aventi contenuto patrimoniale, e, sul punto, va ricordato come autorevole dottrina esclude recisamente ciò18, ed in tal senso vi è copiosa giurisprudenza soprattutto, come vedremo, con riferimento alle limitazioni previste dagli artt. 2722 e 2723 c.c.. Orbene, vi è da dire che la somma di lire 5.000 – evidentemente non aggiornata in relazione al mutato valore della moneta – non costituisce più un criterio di distinzione ai fini della prova testimoniale del contratto. Resta, tuttavia, valida la ratio del 1° comma dell’art. 2721 c.c., e perciò va esclusa in linea di massima - ossia valutate la qualità delle parti, la natura del contratto ed ogni altra circostanza - la prova orale per i contratti di maggior valore economico, che di solito vengono documentati con atto scritto e in ordine ai quali la genuinità dei testi potrebbe essere compromessa dall’entità degli interessi in gioco. L’ammissione della prova testimoniale oltre i limiti di valore stabiliti dall’art. 2721 c.c. costituisce un potere discrezionale del giudice, il cui esercizio non postula la considerazione di tutte le circostanze elencate a titolo esemplificativo nella norma citata, bensì può fondarsi sull’attribuzione ad una di esse di una efficacia prevalente ed assorbente rispetto alle altre. Il giudice è tenuto a motivare adeguatamente le ragioni per cui intende derogare al divieto di cui al 1° comma dell’art. 2721 c.c., mentre, per consolidata giurisprudenza, non è tenuto a esporre dettagliatamente le ragioni che lo convincono a non esercitare la facoltà di ammettere la prova21. Quanto al divieto di cui all’art. 2722 c.c., esso esclude l’ammissione della prova testimoniale se ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, per i quali si alleghi che la stipulazione è stata anteriore o contemporanea. La ratio di tale limite è stata individuata nella inverosimiglianza della circostanza che le parti, prima o contemporaneamente alla redazione del documento, stipulino oralmente patti che ne ampliano o modificano il contenuto22. Detto divieto, però, non opera laddove la prova testimoniale tende soltanto a fornire ulteriori elementi idonei al chiarimento o all’interpretazione del contenuto del documento. Come già accennato in precedenza, la Suprema Corte attribuisce alla nozione di documento usata negli artt. 2722 e 2723 le caratteristiche di scritto avente convenuto convenzionale, escludendo i limiti della prova fissati dalle norme anzidette per i semplici atti unilaterali (come ad es. le quietanze)24, ad eccezione della prova relativa al pagamento ovvero alla remissione del debito, cui si applicano invece le norme stabilite per la prova testimoniale dei contratti ai sensi dell’art. 2726 c.c.. Tale ultima disposizione non si applica agli altri modi di estinzione delle obbligazioni. A norma dell’art. 2723 c.c., il giudice ha facoltà di ammettere la prova per testi qualora si alleghi – fuori di ogni ipotesi legale di prova scritta – che dopo la formazione di un documento sia stata stipulata una aggiunta o modificazione verbale al contenuto del documento stesso, essendo all’uopo sufficiente che il giudice esprima un giudizio di mera probabilità (verosimiglianza) in ordine alla deduzione della parte sul patto testimoniale. Anche in tal caso, come per l’ipotesi di deroga al limite di cui all’art. 2721 c.c., occorre far riferimento alla qualità delle parti, alla natura del contratto, e ad ogni altra circostanza che possa legittimare un comportamento delle parti diverso da quello tenuto nella normalità dei rapporti. Le regole di esclusione della prova testimoniale contenute negli artt. 2721, 2722 e 2726 c.c. incontrano una serie nutrita di eccezioni previste dall’art. 2724 c.c.. La prova testimoniale è, infatti, ammessa in ogni caso quando vi è un principio di prova scritta proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda, e tale da far apparire verosimile il fatto allegato. Il concetto di “principio di prova scritta” è stato inteso dalla giurisprudenza in un’accezione molto ampia, potendo trattarsi di qualsiasi documento (compresi registri, carte domestiche, missive), anche non sottoscritto, purchè provenga dalla parte contro la quale viene richiesta la prova testimoniale. Rientrano in detta nozione anche le risposte rese dalla parte nel corso dell’interrogatorio, in quanto la verbalizzazione e la successiva sottoscrizione danno l’assoluta certezza che l’ammissione proviene dalla parte stessa. La prova testimoniale è, inoltre, ammissibile laddove la parte alleghi di essersi trovata nell’impossibilità morale e materiale di procurarsi la prova scritta. In proposito, va anzitutto osservato che l’allegazione specifica della causa dell’impossibilità di procurarsi la prova scritta costituisce un onere della parte che intende avvalersene. Detto onere non può intendersi soddisfatto dalla semplice asserzione di poter fornire la prova soltanto con tale mezzo29, né appare idonea e sufficiente ad integrare una deduzione in tal senso il generico assunto, nell’atto introduttivo del giudizio dell’impossibilità morale e materiale di procurarsi un documento, senza alcun riferimento alle istanze istruttorie, e il giudice non può rilevare di ufficio una situazione di impossibilità non dedotta. Quanto all’impossibilità morale, non è sufficiente una situazione di astratta influenza o di autorità o di prestigio della persona dalla quale lo scritto dovrebbe essere preteso, né di vincolo di amicizia, di parentela o di affinità di quest’ultima nei confronti della parte interessata all’acquisizione della prova, ma va accertato caso per caso, con riferimento alle singole circostanze in cui il contratto è stato stipulato e agli aspetti concreti di una relazione personale. L’impossibilità materiale, poi, deve essere assoluta ed indipendente dalla volontà del contraente che assume tale impossibilità. A tal proposito, sono state ricordate le determinate circostanze elencate dall’art. 1348 c.c. abrogato (rovine, tumulto, naufragio …). Infine, è ammissibile la prova testimoniale se la parte che la chiede abbia perduto senza sua colpa il documento. Detta ipotesi viene richiamata anche dall’art. 2724 c.c., di talchè la testimonianza risulta ammissibile in tal caso anche quando la forma scritta sia specificamente richiesta, secondo legge o volontà della parti, per la validità o la prova del contratto. Colui che richiede la prova testimoniale deve, in tale ipotesi, dimostrare: a) l’esistenza del documento ed il suo contenuto, allo scopo di stabilire la sua validità formale e sostanziale; b) la perdita verificatasi senza sua colpa. In ordine al secondo dei requisiti indicati, è necessario che la condotta della parte, rapportata alle circostanze nelle quali la perdita ebbe a verificarsi, si presenti immune dai caratteri della imprudenza e della negligenza, e, qualora il documento sia stato smarrito dal contraente, deve risultare che, nella custodia dello scritto, sia stata usata la diligenza del buon padre di famiglia, mentre, se il documento sia stato smarrito da un terzo, occorre valutare se in precedenza era stato consegnato per ragioni apprezzabili a persona pienamente affidabile, poiché la mancanza della colpa richiesta dalle norme richiamate, va riferita al soggetto contraente che invoca il contenuto del documento e non al comportamento del terzo che lo abbia smarrito. Trascurando l’esame di altre limitazioni all’assunzione della prova testimoniale presenti nel nostro ordinamento, risulta necessario soffermarsi solo sui limiti previsti dal codice civile in tema di simulazione. In particolare, l’art. 1417 c.c. ammette senza limiti la prova per testimoni diretta a far valere la simulazione laddove la domanda sia proposta dai creditori o dai terzi. La prova testimoniale sulla simulazione è, altresì, ammissibile quando proposta da contraenti che intendono far valere l’illiceità del contratto dissimulato: in questo caso l’interesse alla scoperta e allarepressione dell’illecito prevale sull’interesse che ha determinato i limiti di ammissibilità della prova testimoniale.

Le modalità di deduzione della prova testimoniale

Passando in rassegna le norme sul codice di rito, l’art. 244 c.p.c. contiene le indicazioni circa le modalità di deduzione della prova testimoniale. Premesso che l’istanza di ammissione della prova testimoniale deve provenire da una delle parti, salvo alcune eccezioni, sulla base del principio dispositivo su cui è improntato il nostro ordinamento; essa, come prescritto dalla norma succitata, deve essere dedotta su fatti specifici, formulati in articoli separati, e ciò al duplice scopo di consentire al giudice la valutazione della concludenza della prova ed alla controparte la preparazione di adeguata difesa. La dottrina correttamente osserva che la mancata specificazione dei fatti, in quanto impedisce il giudizio di rilevanza della prova, va rilevata di ufficio, anche in assenza di eccezione di controparte. Tuttavia, va ricordato che, per costante orientamento giurisprudenziale, le formalità relative alla deduzione ed all’assunzione di prove testimoniali sono stabilite non per ragioni di ordine pubblico, bensì nell’esclusivo interesse delle parti, e, pertanto, le eventuali decadenze derivanti dall’inosservanza di tali formalità non sono rilevabili ex officio iudicis, ma passibili di tempestiva eccezione da parte dell’interessato, dovendosi, in mancanza, ritenere sanate per acquiescenza. In concreto, di sovente accade che le parti, invece di articolare la prova come imposto dall’art. 244 c.p.c., si limitano a chiedere di provare con testimoni “tutte le circostanze di fatto” indicate in citazione ovvero in comparsa di risposta. Orbene, poiché nella maggioranza dei casi il richiamato atto difensivo non permette di enucleare le circostanze di fatto che si intendono provare, essendovi spesso una commistione tra le stesse, le argomentazioni giuridiche svolte e le valutazioni sulla vicenda operate dalla parte, risulta evidente che in tali casi l’istanza probatoria va ritenuta inammissibile anche in assenza dell’eccezione di controparte. La giurisprudenza, peraltro, ha più volte evidenziato come la disposizione dell’art. 244 c.p.c. sulla necessità di un’indicazione specifica dei fatti da provare non va intesa in modo rigorosamente formalistico, ma in relazione all’oggetto della prova, cosicchè, qualora questa riguardi un comportamento o un’attività che si frazioni in circostanze molteplici non elencate in modo specifico, è sufficiente precisare la natura di detto comportamento o di detta attività; d’altra parte, una volta che i fatti sono indicati nei loro estremi essenziali, spetta al difensore e al giudice, durante l’esperimento del mezzo istruttorio, l’eventuale individuazione dei loro dettagli. Sulla base del noto brocardo negativa non sunt probanda, è considerata inammissibile la prova testimoniale avente ad oggetto fatti negativi, e ciò in base all’evidente presupposto che ben difficilmente il teste sarebbe in grado di escludere in assoluto la verificazione di una determinata circostanza. Il predetto principio, però, merita ulteriori approfondimenti per non incorrere in equivoci. L’art. 2697 c.c. pone, in ordine al riparto dell’onere probatorio tra le parti, un chiaro principio: “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si e' modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda”. Ciò comporta che, di regola, le parti non vengono onerate della dimostrazione di fatti negativi al fine di far valere le loro pretese in via di azione o di eccezione. Tuttavia, con riferimento a determinate situazioni può accadere che la parte deve fondare la propria domanda o eccezione mediante la dimostrazione di una circostanza di fatto negativa. In tal caso, risulta evidente che non essendo possibile fornire la prova diretta di un fatto negativo (ossia, di un fatto mai accaduto), occorre necessariamente dimostrarlo con un fatto positivo idoneo, anche mediante presunzioni o testimoni, a far desumere il fatto negativo. Pertanto, va sicuramento esclusa, l’istanza di ammissione a provare per testimoni una circostanza meramente negativa, e quindi vertente su un fatto mai avvenuto ossia un non fatto. Diversamente, laddove gravi su una delle parti l’onere di fornire la prova di un fatto negativa, ben potrà trovare Ad es., nel giudizio instaurato per l’accertamento negativo di un debito è il debitore a dover dimostrare l’inesistenza del titolo.Per quanto concerne la cd. prova contraria, appare corretto ritenere che la cd. prova contraria diretta – ossia quella vertente sugli stessi fatti articolati da controparte allegati in negativo – non richiede la specificazione dei fatti da provare secondo le modalità di cui all’art. 244 c.p.c., risultando necessaria soltanto l’indicazione dei testimoni. Di contro, nell’ipotesi di cd.prova contraria indiretta – cioè quella relativa a fatti nuovi e diversi volti a  dimostrare, in via congetturale, la insussistenza o la diversa configurazione dei fatti allegati da controparte – è necessario il rispetto delle modalità di deduzione della prova anzidette. L’art. 244 c.p.c. richiede, inoltre, l’indicazione specifica delle persone da interrogare, e ciò al fine di consentire: a) al giudice di eliminare dalle liste i testi sovrabbondanti ed i testi che non possono essere sentiti per legge ex art. 245 c.p.c.; b) ai testimoni di essere posti in grado di valersi della facoltà di astensione; c) alla controparte di poter esercitare il contraddittorio sulla deduzione e di poter controdedurre.E’ stato sostenuto che la sola indicazione del nome e del cognome del teste, risponda al dettato della norma, così come risulta ammissibile la prova qualora il teste venga indicato in maniera tale da consentirne comunque l’individuazione. Una volta articolati i capitoli di prova ed indicati i testimoni da escutere, non è richiesto, a pena di inammissibilità, che venga precisato in ordine a quali capitoli i singoli testimoni siano chiamati a deporre, presumendosi che, in difetto di specificazione, ognuno di essi potrà rispondere su tutte le circostanze addotte, né occorre indicare la specifica posizione assunta dal teste rispetto ai fatti su cui è chiamato a deporre, e se di essi abbia conoscenza diretta o indiretta. Quanto al momento in cui deve intervenire l’indicazione dei testimoni, prima dell’entrata in vigore della novella al codice di rito, in presenza del termine previsto dall’art. 244, 3° comma c.p.c., si ammetteva l’indicazione tardiva delle persone da interrogarsi fino all’inizio dell’espletamento della prova, sempre che il giudice, esercitando la facoltà concessagli dalla norma succitata, avesse concesso tale possibilità alle parti, esplicitamente assegnando un termine perentorio, ovvero, implicitamente, fissando l’udienza per l’escussione dei testi. presupposto che le norme internazionali pattizie, ancorchè generali, sono escluse dall’ambito normativo dell’art. 10 Cost.. Tuttavia, va evidenziato che qualora non sia stata menzionata anche la residenza, il domicilio o la dimora del teste, si pone il problema, nell’ipotesi in cui una delle parti sia stata ammessa alla prova contraria con lo stesso testimone, o intenda comunque escutere il teste indicato da parte avversa pur dopo la rinuncia formulata da quest’ultima ex art. 245, 2° comma c.p.c., di come possa procedersi alla citazione a comparire nei confronti del teste di cui sono noti soltanto il nome ed il cognome. Attualmente, il rigido meccanismo previsto per il rito ordinario, in sede di articolazione di mezzi istruttori, dall’art. 184 come novellato – i cui termini sono qualificati perentori dalla stessa norma – non sembra permettere alcuna discrasia temporale tra il momento della formulazione della prova testimoniale e quello dell’indicazione delle persone da escutere (appare del tutta irrituale, quindi, la prassi di permettere sia il deposito di lista testi dopo l’ordinanza ammissiva della prova, sia l’indicazione all’atto dell’assunzione delle testimonianze). Infine, la parte non può pretendere di sostituire i testimoni deceduti prima dell’assunzione con altri che non siano stati da essa stessa indicati nei modi e termini di cui all’art. 244 c.p.c., e ciò in quanto l’assunzione di testi che non siano stati preventivamente indicati in modo specifico può essere consentita soltanto nei casi previsti dall’art. 257, la cui enunciazione deve ritenersi tassativa, dal momento che l’obbligo della rituale individuazione è inderogabile e che la preclusione ex art. 244 ha il suo fondamento nel sistema del codice di rito e si inquadra nel principio, previsto dal successivo art. 245, secondo il quale il giudice provvede sulla ammissibilità delle prove proposte e sui testi da escutere con valutazione sincrona e complessive delle istanza che tutte le parti hanno sottoposto al suo esame.

L’ordinanza ammissiva della prova testimoniale

L’ordinanza ammissiva della prova testimoniale impone, da parte del giudice, la valutazione positiva in ordine all’ammissibilità e alla rilevanza del mezzo di prova come articolato.Va, quindi, anzitutto valutato se non ricorrano i limiti sostanziali previsti dal codice civile e quelli di natura processuale rinvenibili negli artt. 244 e ss. c.p.c.. Successivamente, occorre accertare l’utilità della prova testimoniale richiesta ai fini della decisione della causa. Essa va esclusa qualora i fatti con essa dedotti non siano rilevanti o risultino già confermati dagli altri elementi di prova acquisiti al processo. La rilevanza di una prova testimoniale va valutata con riguardo alla formulazione ed al contenuto dei capitoli di prova articolati dalla parte e non già nella prospettiva di eventuali domande integrative da rivolgere ai testi durante la loro escussione, atteso che tali domande devono essere dirette solo a chiarire i fatti e non possono supplire alle deficienze della prova dedotta. La valutazione circa la rilevanza della prova testimoniale deve fondarsi sulla sua inidoneità astratta a dimostrare la fondatezza della domanda o della eccezione; essa, pertanto, non deve riguardare la verosimiglianza dei fatti articolati, né la probabilità di un esito positivo della prova stessa. Pertanto, la prospettabile difficoltà per i testimoni di ricordare i fatti per la loro lontananza nel tempo e per le modalità della loro verificazione, non è motivo di inammissibilità della prova stessa; le ragioni relative alla suddetta difficoltà possono invece essere tenute presenti dal giudice in sede di valutazione dei risultati della prova. Non è necessaria, nell’ordinanza ammissiva della prova, la ripetizione dei capitoli relativi, essendo sufficiente il richiamo a quelli contenuti nell’atto di citazione, nella comparsa di risposta o nei verbali di causa (art. 102 disp. att. c.p.c.). A norma dell’art. 245, 1° comma c.p.c., il giudice, oltre ad eliminare i testimoni che non possono essere sentiti per legge, può ridurre le liste di testimoni ritenute sovrabbondanti. Detta facoltà è stata oggetto di critiche da parte della dottrina, poiché difficilmente il giudice è in grado di stabilire ab initio se un teste è o non è superfluo. Tuttavia, va ricordato che il giudice, da un lato, ai sensi dell’art. 257 2° comma c.p.c., può disporre che siano sentiti i testimoni dei quali ha ritenuto l’audizione superflua; dall’altro, ha anche, nell’esercizio della funzione moderatrice assegnatagli nel campo probatorio e istruttorio della causa, il potere di valutare, a norma dell’art. 209 c.p.c., indipendentemente dalle richieste concordi o contrastanti delle parti, la convenienza di procedere all’esame di tutti o di parte dei testi ammessi, ed ha quindi la facoltà di sospenderne l’esame e dichiarare chiusa la prova quando, dai risultati raggiunti, ritenga superflua l’ulteriore assunzione degli altri testi in precedenza ammessi. Il secondo comma dell’art. 245 c.p.c. sancisce che la rinuncia fatta da una parte all’audizione dei testimoni da essa indicati non ha effetto se le altre non vi aderiscono e se il giudice non vi consente. Detta norma è espressione di quello che viene definito il principio di acquisizione processuale: la parte che ha indicato un testimone non può più, successivamente all’ammissione della prova, “disporre” del teste, che diviene comune alle altre parti e al giudice. Qualora la controparte voglia avvalersi del teste indicato dal rinunciante, deve provvedere a citarlo in giudizio. Se la controparte, invece, aderisce alla rinuncia, ma il giudice non vi consenta, deve essere quest’ultimo, per mezzo del cancelliere, ad intimare al teste di comparire.

 Incapacità a testimoniare e facoltà di astensione

L’art. 246 c.p.c., operando una valutazione a priori sulla credibilità del teste, sancisce che non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione in giudizio. Per costante giurisprudenza, l’interesse che dà luogo ad incapacità a testimoniare a norma dell’art. 246 c.p.c. è solo quello giuridico, personale, concreto ed attuale, ossia un interesse che potrebbe legittimare la partecipazione al giudizio della persona chiamata a deporre, sia in veste di parte principale, che in veste di interventore. Conseguentemente, non sussiste l’incapacità a deporre qualora il soggetto chiamato a deporre sia portatore di un interesse di mero fatto ad una determinata soluzione della causa, rilevante soltanto ai fini della valutazione sull’attendibilità del testimone. La nullità della deposizione testimoniale per incapacità del testimone escusso in giudizio non ha natura assoluta, ma è stabilita nell’interesse delle parti. Essa, pertanto, deve essere tempestivamente eccepita nel corso o subito dopo l’espletamento della prova ai sensi dell’art. 157, 2° comma c.p.c., salvo il caso in cui il procuratore della parte interessata non sia stato presente all’assunzione del mezzo istruttorio, nel qual caso la nullità può essere eccepita nell’udienza successiva (altrimenti la nullità dell’assunzione deve ritenersi definitivamente sanata per acquiescenza), e senza che la preventiva eccezione di incapacità a testimoniare possa ritenersi comprensiva ell’eccezione di nullità delle testimonianze comunque ammesse ed assunte onostante quella previa opposizione. Peraltro, proprio per la natura relativa della nullità in esame, le parti possono rinunciare, anche tacitamente, per effetto di un comportamento concludente, a proporre la relativa eccezione, e tale rinuncia possono manifestare anche successivamente alla proposizione ed al rigetto dell’eccezione stessa, facendo acquiescenza al provvedimento di rigetto. Ciò posto, appare opportuno esaminare alcune ipotesi particolari affrontate in dottrina e in giurisprudenza: a) l’amministratore di una società non può essere ammesso a deporre nel processo in cui abbia agito come rappresentante della società medesima, data l’inconciliabilità esistente tra la posizione di testimone e quella di parte. Tale divieto non sussiste, invece, qualora l’amministratore sia chiamato a deporre in un processo in cui non rappresenti la società (ed, a maggior ragione, se al momento in cui sia stato indotto come testimone non era più rappresentante della società). In tale ultima ipotesi, la detta incapacità può verificarsi, ai sensi dell’art. 246, solo se l’amministratore abbia nella causa un interesse attuale e concreto che potrebbe legittimare una sua partecipazione al giudizio; b) non sussiste incapacità a deporre per il socio di una società di capitali in una controversia tra un terzo e la società medesima, in quanto quest’ultima gode di una completa autonomia patrimoniale dalle cui vicende resta del tutto estraneo il patrimonio dei singoli soci; c) è incapace a testimoniare, nel giudizio promosso contro una società in accomandativa semplice, il socio accomandante che ne abbia in effetti l’amministrazione, in virtù di procura generale rilasciatagli contro il divieto implicitamente posto dall’art. 2320 c.c., e che, pertanto, data la conseguente responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, sia portatore di un interesse personale all’esito della lite; d) va ritenuto che possano deporre, nelle cause in cui è parte un’associazione non riconosciuta, gli appartenenti a quest’ultima, ad eccezione degli associati che, rispetto all’atto oggetto del giudizio, sono personalmente responsabili; e) va esclusa la capacità a testimoniare del condomino nella causa promossa dall’amministratore del condominio, sia per la tutela delle cose comuni, che per la riscossione dei contributi dovuti da ciascun condomino per l’utilizzazione delle cose e dei servizi comuni; f) è incapace il mediatore laddove, controvertendosi circa la conclusione del contratto per cui ha prestato la sua opera, dall’esito della lite dipenda il suo diritto alla provvigione; allorquando, invece, si controversa sulla determinazione del contenuto di un contratto o sull’esecuzione di esso o sulla sua risoluzione per inadempimento, è ammissibile la deposizione del mediatore, non potendosi riscontrare nei suoi riguardi l’esistenza di un interesse idoneo a legittimare la partecipazione al giudizio, ovveroquando, pur discutendo le parti in ordine alla conclusione dell’affare per il quale sono state dal mediatore poste in contatto, non venga in contestazione il diritto dello stesso alla provvigione. Di contro, è incapace a testimoniare è il commissario che abbia pattuito “lo star del credere” perché garante del committente per l’esecuzione del contratto; g) non ricorre l’incapacità a deporre nei confronti del mandatario di una delle parti, con riguardo al giudizio che non verta sul rapporto di mandato o sul negozio posto in essere dal mandatario; h) è stata affermato, poi, che non importa incapacità a testimoniare per i dipendenti di una banca la circostanza che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell’operazione che ha dato origine alla controversia; infatti, le due cause, anche se proposte nello stesso giudizio, si fondano su rapporti diversi ed i dipendenti hanno un interesse solo riflesso ad una determinata soluzione della causa principale che non li legittima a partecipare al giudizio promosso dal cliente, in quanto l’esito di questo, di per sé non è idoneo ad arrecare ad essi pregiudizio; i) va esclusa la capacità a testimoniare del coniuge in regime di comunione legale nelle controversie aventi ad oggetto beni comuni; il coniuge non è, però, incapace a testimoniare nella causa di risarcimento danni proposta dal proprietario del veicolo danneggiato in incidente stradale, se questo non rientra nella comunione dei beni, essendo stato acquistato prima del matrimonio; j) è incapace il conducente del veicolo danneggiante nel giudizio in cui si discuta della responsabilità del proprietario del veicolo medesimo; mentre è stato ritenuto capace a testimoniare il conducente del veicolo danneggiato in seguito ad un sinistro stradale nel giudizio promosso dal proprietario del veicolo nei confronti del danneggiante, se quest’ultimo non ha proposto domanda riconvenzionale. I divieti di testimonianza originaria previsti nel codice di rito agli art. 247 e 248 c.p.c., sono venuti meno a seguito delle declaratorie di illegittimità costituzionale rese dalla Consulta con sentenze, rispettivamente, n. 248/74 e n. 139/75. Giova ricordare che, con riguardo alle deposizioni dei parenti e del coniuge di una delle parti non sussiste alcun principio di necessaria inattendibilità connessa al vincolo di parentela o coniugale, essendo un principio siffatto privo di riscontri nell’attuale ordinamento, tenuto conto che venuto meno il divieto di cui all’art. 247 c.p.c., l’attendibilità del teste non può essere esclusa aprioristicamente, in difetto di ulteriori elementi che il giudice reputi inficiarne la credibilità, per il solo fatto della esistenza di vincoli familiari con le parti85. E’ stato, però, affermato in giurisprudenza, che qualora i testi riferiscono in modo difforme ed inconciliabile in ordine alla medesima circostanza, il giudice, tenuto conto di ogni altro elemento, può legittimamente assumere quale criterio discriminante circa la loro attendibilità il vincolo di parentela che unisce alcuni testimoni alle parti, atteso che questo vincolo può indurre il teste a riferire, anche in modo inconsapevole, una visione distorta della realtà fenomenica e ad assumere posizioni non obiettive, per aprioristico atteggiamento di favore per uno dei contendenti. Quanto ai minori, premesso che la minore età di un teste non incide sulla sua capacità a testimoniare, bensì sulla valutazione della testimonianza resa e quindi sull’attendibilità di essa87, va osservato che essi sono sottratti dall’obbligo di rendere la formula di impegno, in quanto penalmente non imputabili. A norma dell’art. 249 c.p.c., hanno facoltà di astenersi le persone indicate negli artt. 351 e 352 c.p.p. (sostituiti nel nuovo codice di procedura penale, dagli artt. 200, 201 e 202 c.p.p.), e, brevemente, va ricordato che risultano esentati dal testimoniare persone venute a conoscenza di determinati fatti per ragioni di ufficio o per la propria attività professionale. A tal proposito va osservato che: 1) la facoltà di astensione va esercitata mediante dichiarazione fatta all’udienza cui questi soggetti hanno comunque l’obbligo di comparire; 2) il giudice non è tenuto ad avvertire il testimone del suo diritto di astenersi, poiché detto obbligo è previsto nel c.p.p. solo in relazione ai prossimi congiunti dell’imputato: la Suprema Corte pronunciatasi in proposito, ha affermato che la diversità di trattamento trova giustificazione nel fatto che i prossimi congiunti della parte, a differenza dei professionisti (nel caso di specie, il teste era un consulente del lavoro), possono ignorare l’esistenza di tale facoltà e trovarsi così in conflitto con i sentimenti di solidarietà familiare, che potrebbero indurli a dichiarazioni menzognere89; 3) Il giudice può semplicemente prendere atto della dichiarazione oppure interrogare le persone chiamate a deporre per valutare la sussistenza o meno degli estremi dell’astensione90; 4) il giudice, qualora ritenga non fondata la dichiarazione di astensione, deve procedere all’escussione del testimone, ed è tenuto a fare rapporto all’autorità penale in caso di rifiuto del teste a deporre; 5) tra gli altri, possono astenersi gli avvocati, nonché i praticanti procuratori91, non solo per l’attività di difesa svolta in giudizio, ma anche per quella esercitata anteriormente.

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Ultimo aggiornamento Giovedì 04 Luglio 2013 22:36  
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